美國於2023年10月和11月陸續對外宣布自WTO電子商務聯合聲明倡議（Joint Statement on E-commerce, JSI）談判和印太經濟架構（Indo-Pacific Economic Framework, IPEF）的數位貿易談判中，撤回有關跨境資料移轉、禁止資料在地化和原始碼保護的提案，未料引起外界一片譁然。惟若進一步觀察拜登上任以來所堅持「以勞工為中心」的貿易政策路線，以及美國近年持續高漲對維護國家經濟安全的訴求，則不難理解美國為何最終在數位貿易談判上做此立場轉變。另一方面，儘管資料自由移轉已是美國國會共識，但由於拜登政府試圖以締結行政協定的方式取代傳統的貿易協定，因此取得國會的貿易談判授權（Trade Promotion Authority, TPA）已非當前要務，導致美國貿易代表署（USTR）有可迴避國會審查之空間。本文認為，美國立場轉變帶來的影響除將使資料在地化規定逃逸民主程序監督，且可能增加美國原本擔憂的國安風險，同時勞工和企業競爭的利益平衡也還需觀察。
一、 美國數位貿易談判立場轉變之原因
（一）拜登政府撤回跨境資料自由傳輸立場，以平衡公共利益為優先目標
USTR戴琪在宣布退出跨境資料傳輸議題談判後，直言拜登政府任內迄今並無鮮明具體的數位貿易政策。為了堅守拜登政府向來保障勞工權益之立場，美國必須撤回相關提案，以此箝制科技巨擘（Big Tech）的反競爭行為和市場獨佔力量[1]。事實上，目前涵蓋跨境資料移轉、禁止資料在地化和原始碼保護三項議題的美國數位貿易協定─2018年「美墨加協定」（USMCA）與2019年「美日數位貿易協定」（US-Japan Digital Trade Agreement），都是在川普任內完成。反觀在拜登政府以勞工為中心的貿易政策當中，其相對更加重視透過貿易政策處理弱勢族群、勞工、消費者保護等公益議題，而非如同川普政府追求以產業發展為導向的自由市場貿易。從而，拜登政府所持的數位貿易政策似乎更是圍繞在數位包容、以信任安全為基礎前提的資料傳輸架構，而非以追求市場開放為其數位貿易談判的主要訴求。
（二）相較於自由市場下原則不受限制的跨境資料傳輸，拜登政府更在意國家安全之維護
從美國政府近期數位貿易相關政策來看，面對國際上地緣政治緊張局勢升溫，美國似更關切資料外洩對國家安全的威脅。舉例而言，拜登總統在去（2023）年10月31日已簽署安全可靠與可信賴人工智慧之行政命令（Executive Order 14110），指示建立AI安全新標準，強調隱私保護、促進公平與公民權利的潛在風險，以及呼籲確保AI技術及應用之安全性。在此之後，拜登又進一步在今（2024）年2月29日公布另一項有關禁止將美國公民敏感個資傳輸至受關切國家之行政命令（Executive Order 14117），此項行政命令雖然並非廣泛的對所有資料加以限制，但突顯出美國當前確實對以往「原則允許、例外限制」[2]的規範方式持保留態度，其主要原因即可能來自對國安威脅之疑慮。未來倘若美中之間或國際地緣政經情勢惡化，則不排除跨境資料傳輸也將受到更多限制[3]。
（三）貿易談判授權（TPA）不明，導致USTR可無視美國國會立場
有論者也指出目前拜登政府因缺乏貿易談判授權（TPA），故在數位貿易談判上，美國無法對外做出任何有意義的數位貿易協定及跨境資料傳輸承諾[4]。美國最近期的TPA效期為2015年至2021年7月，惟在此之後拜登任內並未再爭取更新授權，而這項事實間接使行政部門USTR更傾向推動無須國會授權、更簡便的行政協定（executive agreements），例如IPEF及台美21世紀貿易倡議。由於TPA授權不明，導致目前USTR恣意在WTO/JSI談判上撤回跨境資料傳輸提案，更已遭到若干國會成員抨擊，例如美國聯邦眾議院監督問責委員會（the House Oversight and Accountability Committee）主席柯默（James Comer）便曾提出質疑，USTR決定撤案的過程並未徵詢其他聯邦機關、公眾、國會之意見，這項缺乏透明的決策已背離美國國會兩黨長期以來在數位貿易談判上的共識[5]。
二、美國數位貿易談判立場轉變之影響
在美國轉變談判立場之下，除了直接對外影響將是美國在WTO的威信遭到質疑，更深層的影響可能在於，過去美國主張促進民主、包容與多元、言論自由、知識傳播必須透過跨境資料的自由傳輸，以及國際間應確保影響資料移轉的相關措施具有透明性且源自正當程序，這些信念也都因此遭到否決。未來若國際上欠缺此類確保跨境資料流通不受限制的規範原則，則無異於容許任何國家均可恣意採取資料在地化措施而不受民主程序監督，反而侵蝕美國經濟與公平競爭利益[6]。
再者，美國本次撤回的提案還包括原始碼保護，其原始立意在於禁止會員要求移轉或取得另一會員之人所擁有之軟體原始碼，作為市場進入的條件。由於軟體原始碼是作為了解及修改軟體的技術上必要細節，因此許多軟體業者幾乎將原始碼視為一項營業秘密。一般而言，外國業者大多擔憂倘若政府要求取得原始碼，恐將間接移轉作為其提供國內業者（特別是國有企業）之用，成為扶植國內產業的手段，故透過WTO或FTA等貿易協定保護原始碼不受移轉，對業者而言相當重要。在WTO/JSI談判下納入原始碼保護的規定，原預期將可強化現行《與貿易有關之智慧財產權協定》（TRIPs）協定第39條有關營業秘密保護的規定。如今美國撤回提案，原始碼的不當揭露恐將提高資安風險，例如中國大陸經常透過制定如《網路安全法》等規定，要求業者交出軟體原始碼進行審查，以作為在中國大陸市場進行生產或銷售的條件，惟事實上中國大陸多年來藉此進行技術竊取和反向工程（reverse engineering）等行為，已嚴重影響外資企業的公平競爭地位。
第三，即便依循目前USTR的說詞，若撤回提案是為了保護更廣大的勞工權益、箝制科技巨擘的反競爭行為，則限制資料流通更可能增加中小企業、勞工和消費者的數位貿易障礙，反而更不利於數位包容。原本美國提倡增加跨境資料自由流通，目的是為協助缺乏數位工具和資源的中小企業掌握市場資訊流動、增加出口機會，但在撤回提案後，資訊不對稱的結果恐將增加對中小企業和勞工的歧視，同時也降低消費者整體福祉。
整體而言，美國背離多年來支持跨境資料傳輸的信仰，主要挑戰在於美國未來應將如何形塑其數位貿易談判立場？除了未來將如何繼續落實其現有的數位貿易協定，特別是已涵蓋跨境資料傳輸議題的美日數位貿易協定與美加墨協定（USMCA）有待釐清之外，更重要的是美國可能需要優先解決國內分歧的立場。雖然目前已確定國會有超過50位不分黨派的參眾議員，對本次USTR撤回提案的決定聯署表達關切，但同時間國會近來也在積極研擬如《數據法》（the DATA Act, H.R. 1153）、《限制法》（the RESTRICT Act, S.686）、《生物安全法》（BIOSECURE Act, S.3558），限制外國對手取得美國敏感個資等規定，表示國會內部是否也有部分意見事實上贊同USTR對國家安全威脅的疑慮？這些重要問題都還有待解決。故未來不只是WTO或任何數位貿易協定，對於跨境資料自由流通之主張，在缺乏美國的支持下，恐將更為複雜難解。
[1] U.S. Decision on WTO E-Commerce Talks Today Is a Welcome Step Toward Aligning U.S. Trade Policy With Big Tech Accountability Goals, PUBLIC CITIZEN, Oct. 25, 2023, https://www.citizen.org/news/u-s-decision-on-wto-e-commerce-talks-today-is-a-welcome-step-toward-aligning-u-s-trade-policy-with-big-tech-accountability-goals/.[2] See for example USMCA Art. 19.11 stating that “No Party shall prohibit or restrict the cross-border transfer of information…”, unless “…is necessary to achieve a legitimate public policy objective”, and that measure “is not applied in a manner which would constitute a means of arbitrary or unjustifiable discrimination or a disguised restriction on trade.”
[3] Evan Brown, Caitlin Chin-Rothmann, and Julia Brock, Exploring the White House’s Executive Order to Limit Data Transfers to Foreign Adversaries, CSIS, Feb. 29, 2024, https://www.csis.org/analysis/exploring-white-houses-executive-order-limit-data-transfers-foreign-adversaries.
[4] Frank Schweitzer, Ian Saccomanno, Naoto (Nelson) Saika, The Rise of Artificial Intelligence, Big Data, and the Next Generation of International Rules Governing Cross-Border Data Flows and Digital Trade, WHITE & CASE, March 14, 2024, https://www.whitecase.com/insight-our-thinking/rise-artificial-intelligence-big-data-next-generation-international-rules.
[5] Comer Probes USTR’s Lack of Transparency, Secretive Communications, COMMITTEE ON OVERSIGHT AND ACCOUNTABILITY, March 4, 2024, https://oversight.house.gov/release/comer-probes-ustrs-lack-of-transparency-secretive-communications%EF%BF%BC/.
[6] Joseph Whitlock, The True Cost of USTR’s U-turn on Data in the WTO E-commerce Talks, HINRICH FOUNDATION, Nov. 21, 2023, https://www.hinrichfoundation.com/research/article/digital/wto-e-commerce-negotiations/.