一、前言
日本福島核災發生迄今已滿七年，但我國內各界對於是否開放日本核災涉及縣市有關農產品及食品進口依然存在重大歧見。韓國基於同一原因對日本水產品所實施多項進口管制措施，遭日本於2015年向WTO提起控訴，以不合理歧視、貿易限制已超出保護必要等為由，主張韓國違反WTO《食品安全檢驗與動植物防疫檢疫措施協定》（Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures, SPS協定）下義務。WTO爭端解決小組已於今（2018）年2月22日公布裁定報告（WT/DS495/R）[1]，多項裁定結果支持日本的主張與立場，認定韓國違反SPS協定，須限期解除或改善。本案韓國已於今年4月9日提出上訴，但一審階段對SPS措施適用於類似措施之適法性之討論與理由，已有我國可借鏡參考之處。基此，本文首先將介紹本案事實背景，其次說明案件主要爭議和小組裁決結果，最後就本案之意涵提出分析意見。
二、本案事實背景
日本東部地區於2011年3月11日發生大地震併發海嘯後，導致福島第一核電廠輻射外洩，並造成當地食物嚴重受到輻射污染。當時各國大多緊急暫停日本食品進口，鄰近國家如中國、臺灣與韓國，至今則仍持續對於日本福島與周邊縣市的水產品維持高度限制。韓國起初僅對日本福島周邊地區的特定水產品實施進口禁令，但此項禁令隨後進一步擴大適用地區和產品範圍，同時對水產品、非水產品及畜產品均增加額外的檢測要求。韓國在福島事件後實施多項措施，惟礙於篇幅，以下僅針對日本質疑之主要爭議措施討論如下：
（一）進口禁令從日本產品別及縣市區域，逐步擴大適用
韓國自2012年起，針對日本福島、青森、茨城、岩手、宮城共5縣的太平洋鱈魚，以及福島的阿拉斯加鱈魚，採取「特定產品進口禁令」（product-specific import bans），此項進口禁令原與日本自福島核災後對境內維持的管制措施相同，但在日本隨後撤銷國內限制後，韓國政府卻仍然維持此項措施。此後，在2013年8月日本東京電力公司證實福島有數百噸輻射汙水流入海中後，韓國遂進一步採取「全體進口禁令」（blanket import bans），擴大管制範圍至日本8縣（福島、茨城、群馬、宮城、岩手、栃木、千葉及青森）共28項水產品進口。
（二）提高與擴大日本進口產品之檢驗檢測要求
除了這些進口禁令外，韓國也實施若干檢測要求。在2011年福島核災後，韓國開始對日本產品增加「額外測試要求」（additional testing requirements），包括：（1）對來自特定日本縣市的產品提供出口前銫、碘的含量標示證明；（2）對所有日本進口產品一律實施銫、碘含量的邊境測試；（3）如非水產品和畜產品經測試發現含有銫、碘時，將進一步對其他放射性核素（radiocuclides）進行額外測試，且韓國更在2013年將此項措施擴大適用至水產品。
三、主要法律爭議
本文僅就日韓對上述爭議措施所涉SPS協定關鍵義務之認知歧異進行探討，主要爭點為SPS協定第2.3條的不歧視原則，以及第5.6條的適當保護水準[2]。
（一）SPS協定第5.6條之「適當保護水準」要求
SPS協定第5條為「風險評估與適當保護水準」規定。一般而言，SPS協定允許會員得為了保護境內人類、動植物的生命或健康，訂定各種SPS保護措施，惟各國訂定之 SPS 措施的保護水準不宜過高，以免反而造成貿易障礙。因此第5.6條特別明文要求，在考量技術與經濟可行性之下，SPS措施所產生的貿易限制效果，不應超過適當保護水準。
對於是否超過適當水準，涉及WTO法制下有關「必要性測試」（necessity test） 之問題，且過當與否將與可行之替代方案進行比較。對此，日本主張韓國自2011年起採取的額外測試要求、2012年的特定產品進口禁令皆對貿易造成過度限制，不符合SPS協定第5.6條之規定。同時，日本提出一項替代方案，建議改採逐批貨品檢測銫含量（每公斤不超過100貝克，以下簡稱100 Bq/kg）之方式，以達到韓國的保護水準（每年低於1毫西弗，以下簡稱1mSv）；日本認為只要將銫含量控制在100 Bq/kg以下，則一年最大劑量為0.8 mSv（最多不會超過0.94 mSv），仍未超過韓國的標準上限。
本案中，小組首先肯認日本確實提出了一項方案取代韓國現行措施，且認為替代措施不限於和原措施完全相異，只要盡最大可能實現原措施的目標即可。其次，小組引用了「澳洲鮭魚案」之小組和上訴機構見解[3]，針對檢視替代性措施是否符合第5.6條規定，提供三項標準：（1）考慮技術與經濟可行性；（2）與原措施相比，對貿易限制性明顯較少；（3）達到會員之適當保護水準（Appropriate Level of Protection, ALOP）。
1. 技術與經濟可行性：
針對日本建議測試銫含量低於100 Bq/kg的作法，由於韓國過去已在邊境上針對每批日本產品，實施銫和碘含量的抽樣測試，故小組認定替代措施在技術與經濟上為可行方案。
2. 與原措施相比，對貿易限制性明顯較少：
關於替代措施是否較原措施減少貿易限制方面，韓國主張，替代方案同樣必須提供樣品測試銫和碘含量，唯一不同僅在於韓國就其樣品繼續進行其他放射性核素之測試。惟韓方實施的額外測試費用約為出口水產品貨物價值的一半（約8,000美元）；且測試期間長達6週，造成出口商庫存成本增加。加上韓國境內事實上只有一間實驗室能對所有放射性核素進行測試，但其是否具有足夠的商業規模能在進口貨物保值期內完成測試有待質疑。基此小組最後認定，就額外檢測所需的額外費用和時間而言，日本提出之替代措施確實比其他檢測要求明顯減少貿易限制。
3. 達到會員之適當保護水準（ALOP）：
最後，有關替代措施是否能夠達到ALOP方面，小組將依序檢視韓國本身的ALOP、日本建議之替代措施所能實現的保護水準，最後對日本替代措施與韓國的ALOP進行比較後得出結論。
（1）韓國的適當保護水準
根據日本主張，韓國的ALOP為銫含量每年1mSv，且韓國亦曾宣稱其ALOP所容許從輻射污染食品中攝取之放射性核素含量，乃基於國際食品法典委員會（Codex）的標準。但韓國主張日本有所誤解，韓國解釋其ALOP是為了維持韓國人在正常環境之下（即無大型核事故造成輻射外洩）從食物中攝取之放射性核素，在一盡可能合理可達成的低水準（as low as reasonably achievable, ALARA）。同時韓國強調，其ALOP並非為一固定值，而是為了實現每年1mSv以下之最高保護程度，因此每年1mSv僅是可容忍風險的上限，不是ALOP。韓國的ALOP是低於該上限的水準，且須透過ALARA原則進一步反映出來。
本案小組首先指出，會員負有明確義務決定其ALOP，同時引用「印度農產品案」之上訴機構見解[4]指出，ALOP不必然要求以數字量化，但必須達成一項確定值，表示其保護的強度、範圍或程度，或是會員可容忍或適當的風險。此外，「澳洲鮭魚案」之上訴機構見解[5]也曾強調，保護水準不可以過於模糊，以致無法適用SPS協定之相關規定，造成會員規避SPS協定義務；而若會員無法明確指出其ALOP時，小組得從會員實際採取的SPS措施中所反映之保護水準確定其ALOP。不過小組強調，ALOP不應僅從系爭SPS措施中進行認定，而應評估包括雙方證詞在內等所有相關證據後確定之。
其次小組指出，按照Codex和國際放射防護委員會（ICRP）所公布之標準，均為每年1mSv；且韓國也承認其採取Codex標準，以便將最高輻射暴露值予以量化。另根據專家意見，儘管Codex和ICRP於制定標準時均曾採用ALARA原則，但ALARA原則只是一項程序，本身不能作為接受食物輻射含量的國際標準。韓國雖主張其ALOP非固定的數量門檻，且SPS協定亦未強制要求會員須將ALOP予以量化，但韓國亦不得以如此模糊的方式規避SPS協定義務。最後，小組確定韓國的ALOP為每年低於1mSv。
（2）日本的替代措施應如何實現韓國的適當保護水準？
小組參考SPS協定第5.1條、第5.2條及附件A第4項有關風險評估之規定，以及Codex規定的風險分析四項步驟（危害辨識、危害特徵、暴露程度評估、風險特徵），評估日本的替代措施是否能達到韓國的ALOP。亦即，是否如日本所主張，僅須測試銫含量小於100 Bq/kg，即足以確保韓國消費者透過飲食攝取而暴露於放射性核素之程度，每年小於1mSv。
不過，小組強調其將不針對系爭措施進行風險分析，而僅在依序檢視：（1）系爭污染物的辨識及特徵；（2）日本食品中的污染物含量；（3）如採用日本的替代措施，韓國消費者透過飲食攝取所暴露於放射性核素的程度；（4）風險特徵之後，決定日方建議的替代措施是否符合韓國的ALOP。如替代性措施符合者，韓國亦無義務必須採取該替代措施，只須修正現行措施至不會對貿易造成更多限制之程度即可。
（3）小結
小組在比較日本的替代措施及韓國的ALOP之後，認為儘管在核災之初，日本無法僅依銫含量評估銫以外之其他放射性核素含量，即未能證實銫含量低於100 Bq/kg時，其他放射性核素含量不會超標，故韓國於2011年採取之「額外測試要求」和2012年之「特定產品進口禁令」，並未違反SPS第5.6條之規定。然而，在小組於2015年成立後，由於日本已證實其餘出口的魚類和水產品，得透過銫含量檢測所有放射性核素之總曝露量，故在日本的替代措施已能符合韓國的ALOP之下，韓國持續採取系爭措施皆對貿易造成更多限制，違反SPS第5.6條。
（二）SPS協定第2 .3條之「不歧視原則」要求
根據第2.3條要求，會員所實施的SPS措施，不應在具有相同或類似情況的會員間，造成不合理的歧視，進而構成國際貿易上的隱藏性限制。日本主張，韓國所實施之若干措施對日本產品構成不合理的歧視性待遇，造成日本產品難以與來自韓國和其他國家之產品在韓國市場上公平競爭，違反SPS協定第2.3條。
1. 相同或類似情況是否存在？
小組首先同意日本主張，相同或類似情況的比較，應以來自日本和其他國家進口之可比產品（comparable product）為比較基礎，而非日本和其他國家境內/地域的普遍情況（territorial conditions）。因此本案中，相關或類似情況是指，來自日本和其他國家的產品所含有的放射性核素是否具有類似的潛在影響，而小組也同意，日本和非日本產品之潛在危害影響具有類似性。
2. 系爭措施是否對來自日本和其他會員之間的產品產生歧視？
日本表示，韓國僅針對來自日本的產品實施上市前測試。但韓國反駁主張，如第三國和其本國產品的銫、碘含量超過100 Bq/kg者，亦需接受強制性額外測試。小組最後發現，日本產品凡是銫、碘含量超過0.5 Bq/kg者，皆被要求須額外測試鍶、鈽的含量；相較之下，即便第三國產品在邊境檢查上已發現有鍶、碘殘留，韓國仍未要求其接受上市前額外測試。此外，小組認為韓國未能證明對國內產品的銷售點測試、上市前測試，相當於對日本產品實施的額外測試要求，故韓國的措施具有歧視性。
3. 歧視是否為恣意且無理？
在進口禁令方面，韓國對來自日本特定產地的產品實施禁令，包括捕撈地、食品加工地、包裝工廠，如有一地區涉及生產，則該區將全體被視為限制措施的涵蓋對象。此外，日本漁船在公海上捕撈的漁獲，如在限制名單8個地區內加工包裝，將受進口禁令限制；惟韓國和第三國漁船在相同地區捕撈的相同漁獲，即使在日本進行加工包裝，卻能自由進口至韓國。對此，韓國僅以「船旗國原則」主張為其政策上的便宜措施。至於在額外測試要求方面，對於鍶、碘含量僅略高於0.5 Bq/kg的日本產品，韓國要求實施額外測試；但未達100 Bq/kg的第三國產品卻無需經過額外測試。
根據專家意見指出，食品加工地和包裝地如非污染地區，單純的加工和包裝作業並不會影響污染程度。且小組認為，公海捕撈的原產地證明雖有證明困難，但恐讓監管機關享有給予差別待遇的過度權力，故系爭措施與韓國追求保護人民健康的管制目的，兩者之間並無合理關聯。無論是進口禁令及額外測試，皆遭小組認定為恣意且無理的歧視性待遇，且必然構成國際貿易上的隱藏性限制。
四、本案結論
綜上說明，WTO小組最後判定上述韓國爭議措施，多數違反SPS協定第5.6條及第2.3條，而WTO基本上對於這些措施適法性之分析，均透過「初始階段措施之採行」及「後續階段措施繼續實施」兩個階段，逐項歸納各項措施與SPS義務之法律合致性。
首先關於爭議措施是否對貿易造成不必要限制之要求上，在核災發生之初韓國採取之2011年「額外測試要求」、2012年「特定產品進口禁令」符合第5.6條義務；惟在小組於2015年成立後，韓國繼續實施該等措施，被認定已對貿易造成更多限制，故違反第5.6條。此外，在日本的替代措施已能符合韓國ALOP時，韓國採取且繼續實施2013年的「額外測試要求」、2013年「全體進口禁令」（來自8縣共28種水產品、來自6縣的太平洋鱈魚（排除福島和茨城的太平洋鱈魚），顯對貿易造成更多限制，因此不符第5.6條必要性要求。簡言之，2011及2012年採行的上述措施，在「採行當下」雖合法，但後來「持續實施」則構成不必要貿易障礙；至於2013年採行之兩措施，不論在「採行」及「持續實施」上，均構成SPS第5.6條禁止的不必要貿易障礙。
其次，在歧視性待遇方面，同樣從「初始階段採行」與「後續繼續實施」兩個面向來看，韓國採行2013年的「額外測試要求」、2013年「全體進口禁令」違反第2.3條；繼續實施2012年「特定產品進口禁令」及2013年「全體進口禁令」（來自8縣共28種水產品）、2011年和2013年的「額外測試要求」，亦違反第2.3條。
五、綜合評析
整體觀察韓國對日福島核災採行措施，在一審階段被WTO認為違法之重點有三：
1. 倘若韓國所採措施視為因應緊急危害的暫時性作法時，在有新的數據與證據時，韓主管機關即應盡快無延宕對該暫時性措施的合理性與必要性進行檢討，但韓國疏於此檢討義務。
2. 每個國家有依社會經濟水準與人民消費習慣等不同發展程度，訂定其認為能達適當保護程度的檢驗檢疫措施，換言之即便對同一水產品，WTO並不強求開發中國家與低度開發國家的檢驗檢疫措施應相同，然而依各國自行訂定的適當保護水準（ALOP）下，倘若一項SPS措施即可達到保護標準惟卻採行多項額外措施時，則額外採行的措施將被認為不具有「必要性」。
3. 韓國對日本的進口食品因核災採行措施後，之後新增限制或甚至維持原本的禁令，均須有證據顯示日本食品仍維持為高風險問題食品，倘若證據顯示日本食品已從高風險降低為低風險食品時，則韓國並無理由維持高管制甚至新增限制，否則反而導致韓國對日本產品的刻意歧視。
他山之石，可以攻錯。相對於韓國措施，臺灣目前對日本農產品及食品輸臺的管制雖相對寬鬆，然而WTO對韓國措施所責令的三項原則，仍是臺灣可自我檢視作為是否應在符合WTO法制下探討鬆綁的基礎。首先，係對日本農產品及食品輸臺之管制措施，是否有定期檢討措施內容及其科學基礎？其次是目前針對福島周邊五縣農產品及食品採取完全禁止的要求，是否符合前述WTO法制下之「必要性」原則？我國是否曾檢討過有無效果相同但對貿易較低限制的替代手段？第三是按我國標準與進口證據，日本其他縣市進口之農產品及食品風險性是否有持續改善或降低的趨勢？若有則我國持續將其列為「高風險」並課以額外（亦即歧視性）義務，是否有科學證據所能支持之正當理由？
韓國針對本案裁決已於4月提出上訴，上訴審查結果未得可知，縱使最後仍維持韓國敗訴違法之決定，但WTO爭端裁決僅拘束個案當事方，亦即僅韓國有改正義務，對我國並無直接拘束力。然而，此一判決前例必然給予日本與其他國家更強而有力的理由，作為雙邊諮商以及其他場域向我國提出要求之基礎。因而我國雖然並無立即檢討之法律義務，但後續而來之壓力仍須預備。故建議政府應按前述判決所揭示之三個方向，檢討我國現行做法，重點不在是否應鬆綁解禁，而在儘早規劃符合WTO法制以及滿足國民期待之替代方案，才能因應未來之挑戰。
[1] Panel Report, Korea - Import Bans, and Testing and Certification Requirements for Radionuclides, WT/DS495/R （22 February, 2018）.
[2] 有關審理條文順序，按照小組報告說明，SPS協定第5.6條及第2.3條雖然是兩項獨立存在的規定，但小組認為如在本案中適用這兩項規定，仍有部分的事實問題重疊；且考量到第5條規定內容較第2條更為具體，因此小組將優先審理第5.6條。Ibid., para.7.17.
[3] Appellate Body Report, Australia – Measures Affecting Importation of Salmon, WT/DS18/AB/R （6 November 1998）, para. 194. 該案之上訴機構支持小組見解。
[4] Panel Report, India – Measures Concerning the Importation of Certain Agricultural Products, WT/DS430/R and Add.1, adopted 19 June 2015, as modified by Appellate Body Report WT/DS430/AB/R, para. 7.562.
[5] Appellate Body Report, Australia – Salmon, paras. 206-207.