以關鍵技術、基礎建設與個資為核心的外資審查法制改革：以美歐為例

鄭昀欣 中華經濟研究院WTO及RTA中心分析師

顏慧欣 中華經濟研究院WTO及RTA中心副執行長

21世紀以來，世界各國積極參與全球化與經濟整合的浪潮，但隨著中國大陸及俄羅斯的崛起且與西方國家的地緣對抗升溫，近年來各國政府亦逐漸關切如何平衡經濟發展與國家安全利益間之關係，並特別反應在該國外人投資（foreign investment）審查機制的改革上。過去大多數國家為帶動國內經濟成長發展，對外資都抱以歡迎的態度，但近期則更加關注外資所帶來的國家安全風險，遂先後透過立法或修法方式提高對外資審查之密度並加入國安審查條款。依據OECD對62國所作統計，2020年10月16日至2021年10月15日之間共有22國公布或修正與國家安全有關之外資審查機制，且絕大多數措施係涉及「對內投資」（inward investment），並以強化收購或取得該國敏感資產所有權管制之情形最多[1]。本文茲以美國與歐盟為例，探討其近期有關外資審查之重要修法或立法動向，作為國際上以關鍵技術、基礎建設與個資為核心之外資國安審查機制之發展與改革趨勢分析基礎。

壹、美國推動外人投資審查之重點改革方向

美國於1975年建立「美國外人投資委員會」（Committee on Foreign Investment in the United States, CFIUS），其主要任務係協助總統審查特定外資案件是否危及美國國家安全利益。自CFIUS運作以來，美國為維護其國家安全利益已多次修法以強化其外資審查機制，近期修法情形包含2007年的《外人投資和國家安全法》（The Foreign Investment and National Security Act of 2007，FINSA），以及2018年8月通過的《外國投資風險審查現代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act, FIRRMA）。CFIUS另於2020年5月21日進一步公布FIRRMA施行細則。相較於先前FINSA規範，FIRRMA有多項重要變革如下。

一、擴大CIFUS管轄範圍

FIRRMA修法重點之一在於擴大CFIUS對外資審查範圍。在過去FINSA法規下，CFIUS僅須審查「涵蓋控制權交易」（covered control transaction），亦即任何涉及外國人之交易，且其交易將致外國控制在美國企業者。但FIRRMA通過後進一步允許CFIUS對「非具控制權的投資」（non-controlling investments）和「不動產交易」（real estate transactions）進行國家安全審查。

根據FIRRMA規定，「非具控制權之投資」係指外國人對未取得超過50%控制權之美國企業，可直接或間接取得、享有權利或參與美國企業之經營者，包含允許外國人取得美國企業之任何重要的非公開技術資訊、擔任公司董事會成員、或是透過表決權以外的方式，或實質參與美國企業對敏感個資（sensitive personal data）、關鍵技術（critical technologies）或關鍵基礎設施（critical infrastructures）之使用等。

FIRRMA施行細則進一步將涉及敏感個資、關鍵技術及關鍵基礎設施之產業列為美國敏感產業（TID business）^[2]並闡明其範圍。敏感個資可分為兩類：其一，美國企業蒐集而可識別之資訊，且涉及美國行政機關、軍事情報單位、國家安全或國土安全相關部門人員，或蒐集的數據超過100萬人者，均應受投資審查。其次，美國將基因檢測結果亦列為敏感個資，不論該項結果是否構成可識別之資訊^[3]。至於關鍵基礎建設係指不論實體或虛擬之系統或資產^[4]，主要包括電信、電力系統、石油與天然氣、水力、金融、國防性工業基地與港口等產業^[5]。最後，關鍵技術係受到現行美國出口管制法規所規範之項目，以及2018年《出口管制改革法》（Export Control Reform Act of 2018, ECRA）下之新興和基礎技術^[6]。

另一方面，CFIUS得審查外國人對位於美國境內之公私立不動產購買、承租，或取得特許等交易行為。詳言之，若該不動產具有地理位置特殊性、鄰近美國軍事基地或其他美國政府設施、外國人在不動產上進行活動可獲得情資、或是在該基地上實施國安活動內容有曝露於外國監測之風險者等特性，均應受CFIUS審查^[7]。

二、新增事前強制申報程序

FIRRMA最大亮點在於，過去CFIUS僅得對交易一方自願性通知CFIUS後被動啟動審查；但在FIRRMA規定下，如為以下兩類情形之一，即須事前向CFIUS進行申報，以利後續CFIUS審查：其一，外國投資人透過交易行為，取得對美國敏感產業之「實質性利益」（substantial interest），且單一外國政府亦取得實質性利益者；及其二，交易行為令外國投資人取得對美國敏感產業之控制權，且該產業係生產、設計、測試、製造或研發一項或多項關鍵技術者。

FIRRMA施行細則進一步澄清前述「實質性利益」之判斷標準：（1）外國投資人是否持有美國企業至少25%的表決權股份（voting interest），且外國政府持有該外國投資人至少49%的表決權股份共兩層門檻；（2）倘若外國企業之經營活動主要受到由普通合夥人、經理人之指揮、控制或協調，且外國政府持有該普通合夥人、經理人49%以上的股份（interest），則直接視其具有實質性利益^[8]。

三、新增例外國家與例外投資人制度

原則上，CFIUS應對所有外國投資人對可能造成美國國安風險之投資進行審查，但FIRRMA施行細則額外訂有排除條款，對「非具控制權的投資」與「不動產交易」之審查分別訂有「例外國家」（excepted foreign state）與「例外投資人」（excepted investor）可豁免其對特定交易的強制申報義務，並免於進行後續CFIUS國安審查程序。

首先，FIRRMA明定例外國家須是經CFIUS確認為合格國家（eligible foreign state），以及經CFIUS裁定該國已建立與有效利用穩健程序以分析外資國安風險，及促進與美國對投資安全事項之合作^[9]。惟FIRRMA對例外國家的指定設有期限，財政部作為CFIUS主席定期更新例外國家清單，過去指明澳洲、加拿大及英國在2020年2月13日至2022年2月12日間內為例外國家；其後在2022年1月5日公布澳洲及加拿大已通過前述兩項要件，將維持其例外國家資格，同時新增紐西蘭為例外國家。惟目前英國及紐西蘭雖經CFIUS確認為合格國家，但仍須在2023年2月12日前通過CFIUS判定，確認該國已建立並有效利用其相關程序分析風險並與美國合作[10]。

至於「例外投資人」則為例外國家之國民、政府，或是與例外國家有實質聯繫的實體，例如依例外國家法律所設立之實體，或是該實體的主要經營地於例外國家^[11]等情形。除此之外，該例外投資人須過去未曾向CFIUS作出實質性虛假陳述，或是無違反美國法律的紀錄等項^[12]。

四、擴大國安審查應予考量因素

FIRRMA法案延續FINSA之作法，均未對「國家安全」予以定義，但明定CFIUS在進行國家審查時應考量之重要因素，包含：美國國內產品、美國產業之生產規模及產能是否符合其國防需求；是否對美國在國安領域的國際技術或關鍵技術領先地位、美國關鍵基礎建設造成潛在影響等項。惟FIRRMA進一步透過第1702條（c）項額外增加6項CFIUS應予考量因素，反應出美國近期對國家安全考量的重要趨勢，例如涵蓋交易是否涉及美國有特殊關切之國家；近期外國人或外國政府交易是否有潛在國安風險；外國人控制美國產業及其商業活動是否可能影響美國國安等。

五、與美國盟國與夥伴國展開合作

為進一步強化與美國盟友與夥伴的關係，FIRRMA要求CFIUS應建立正式的資訊交換程序，與美國盟友與夥伴間交換與國家安全相關分析或行動之重要資訊^[13]。

貳、歐盟推動外人投資審查之重點改革方向

歐盟係全球外人投資最為自由開放的地區之一，故早前歐盟並未訂有關於歐盟層級之外資審查機制規範，僅由各成員國依其政策考量訂定自身外資審查機制。然而，自2016年起，歐盟注意到來自中國大陸等國之外人直接投資出現大幅度增長，且多為其國有或國營企業投資歐盟境內之關鍵技術以及戰略資產，因而引起歐盟成員國對經濟及國家安全之疑慮。基此，歐盟執委會於2017年9月提出歐盟外資審查機制草案，並於2018年通過成為《歐盟第2019/452號規則》（Regulation（EU）2019/452）；該法案自2019年4月10日生效，並自2020年10月11日付諸實行。茲針對《歐盟第2019/452號規則》之重要規範說明如下。

一、建立歐盟成員國之外資審查法律架構

依據《歐盟第2019/452號規則》規定，歐盟成員國得基於安全或公共秩序，維持、修正或建立其外資審查機制^[14]。如成員國選擇建立或維持外資審查機制者，該外資審查機制應為透明、可預測且不歧視，且應說明在何種情形下將啟動外資審查程序、審查理由、作成決定之時間表、審查程序，並賦予外國投資人對於成員國作成之決定有尋求救濟之機會^[15]。同時，各成員國應採取必要措施防止外國投資人規避外資審查機制或決定，並保護機密資訊^[16]。整體而言，《歐盟第2019/452號規則》建立了歐盟成員國外資審查機制的法律架構，但仍賦予成員國若干彈性政策空間。

二、成立歐盟成員國與執委會間之合作機制

《歐盟第2019/452號規則》旨在於成員國間以及歐盟執委會與成員國間，建立外資審查之合作機制，可分為以下三種情形：

（一）歐盟成員國展開審查之外人直接投資

成員國就其境內之外人直接投資啟動審查時，該成員國應盡快將相關資訊通知歐盟執委會及其他成員國。其他成員國如認為該項投資可能其安全與公共秩序有所影響，得向該成員國提出評論（comments），並同時將其評論遞交予執委會。另一方面，如執委會認為該項投資將影響多個成員國的安全與公共秩序，則可向該成員國提出意見（opinions），而不論其他成員國是否有提出評論。整體上，執委會及其他成員國得於收到該成員國通知後15日內，先行通知該成員國將提出意見或評論之意圖，並得於35日內正式提出其意見或評論。針對前述其他成員國之評論或執委會意見，該成員國應予以充分考量（due consideration），惟最終之決定權仍歸屬於該成員國^[17]。

（二）歐盟成員國未展開審查之外人直接投資

對於成員國境內規劃中或已完成之外資案，如該成員國並未就該項投資啟動審查，其他成員國或執委會認為該投資將影響安全或公共秩序時，得主動向該成員國提出評論或意見，或是請該成員國提供相關資訊^[18]。原則上，執委會或其他成員國應於收受相關資訊後35日內提出其意見或評論，並應於不遲於該外資案完成後15個月內提出其意見或評論，且成員國應充分考量前述意見或評論^[19]。

（三）可能影響歐盟利益計畫或方案之外資案件

對於可能影響歐盟利益之計畫或方案（projects or programmes of Union interest）^[20]的外資案，不論成員國是否對該項投資展開審查，其他成員國或執委會仍得以向該成員國提出評論或意見。對此，該成員國對執委會之意見應予以最大程度考量（take utmost account）；如其最後作成與執委會意見相左之決定，則應向執委會說明其理由。同時，該成員國對其他成員國之評論亦應予以充分考量^[21]。

三、外資審查應考量之因素

歐盟執委會與成員國於考量外資是否可能對國家安全以及公共秩序產生威脅時，得特別就以下事項予以考量：

l  該外資案是否可能影響下列領域：實體或虛擬之關鍵基礎建設、關鍵技術及軍民兩用產品、關鍵物資（critical inputs）之供應、取得包含個資在內的敏感資訊、媒體自由與多元性^[22]。

l  外國投資人之身分：是否受政府直接或間接控制、是否參與對會員國國家安全有所影響之活動、是否有從事非法或犯罪活動之嚴重風險^[23]。

四、鼓勵國際合作

《歐盟第2019/452號規則》鼓勵歐盟成員國與執委會得與第三國主管機關，針對有關基於安全及公共秩序展開外資審查機制相關議題展開合作^[24]。依據執委會說明，歐盟應與志同道合的國家進行國際合作，並可能在雙邊或多邊場域如G7或OECD下進行；合作方式包含經驗交換、分享各國實踐及投資趨勢相關資訊^[25]。 例如歐盟自2021年起，透過「美國-歐盟貿易暨技術委員會（U.S.-EU Trade and Technology Council）」之投資審查工作小組與美國展開合作。

參、結論：以關鍵技術、基礎建設及個資為核心的外人投資國安管制

美國傳統上對外人投資係採高度自由開放的國家，此點可由過去僅要求交易雙方在有國安疑慮時進行「自願性」通知，或是由CFIUS依其職權展開國安審查程序可以看出（做為對照，我國則依據現行外國人投資條例，投資金額100萬美元者便需事前申報取得許可）。相較之下，2018年通過的FIRRMA法案進一步擴大CFIUS對外資審查的範圍，並將涉及「敏感個資」、「關鍵技術」與「關鍵基礎施設」之產業列為美國敏感產業，要求外國投資人如將取得對美國敏感產業的實質性利益，交易雙方必須進行強制申報，以強化CFIUS對此類投資的管制力道。

另一方面，FIRRMA延續FINSA之作法，未曾明確對「國家安全」下定義，以維持CFIUS靈活且彈性的政策空間。然FINSA及FIRRMA均要求CFIUS在進行國安審查時應考量若干重要因素，且多涉及經濟層面的考量，例如是否對美國關鍵基礎建設或美國在關鍵技術的領先地位造成影響等，而可觀察到美國外資審查機制下對「國家安全」判斷標準實已涵蓋「經濟安全」領域。

另一方面，《歐盟第2019/452號規則》要求歐盟成員國及執委會須就外人投資展開合作，包含對可能影響安全或公共秩序之外人投資分享相關資訊及關切事項。原則上，《歐盟第2019/452號規則》適用於涉及歐盟任何產業的外人投資，該法並清楚指出各成員國及執委會在判斷該項投資對安全或公共秩序之影響時應予考量的各項因素，包含是否對關鍵基礎建設、關鍵技術、取得關鍵物資有潛在影響，以及考量外國投資人是否受第三國政府直接或間接控制等情形，並由各成員國及執委會依個案情形判斷該項投資是否影響安全或公共秩序。惟《歐盟第2019/452號規則》無法取代各成員國自身的外資審查機制，歐盟此項規則旨在提高各成員國與執委會對特定外人投資的警覺心，協助各成員國與執委會共同評估涉及多個成員國的外人投資是否有安全或公共秩序之風險，同時補充各成員國的外資審查機制並強化其機制有效性。

由上可知，美歐近年來已愈來愈重視外資對「國家安全」之影響，進而強化相關規定並建立完善審查機制，故以國家安全為名對外人投資加以限制，已成為國際間之重要趨勢。另一方面，考量到歐盟本次立法係作為歐盟各成員國建立或提升其外資審查法律架構之依據，同時強化歐盟成員國與執委會間之合作，其立法方向與美國FIRRMA著重點並不一致。然而，由美歐法規內容可觀察到雙方近期有明顯提高對關鍵技術、關鍵基礎建設與敏感資訊之保障，並特別關注外國投資人身份之趨勢，以此因應並強化審查來自特定國家之外人投資。同時，美國與歐盟亦強調應加強外資審查之國際合作與資訊交換制度，以建立國際共識與原則，避免影響資金的跨境流通。

對我國而言，應密切觀察國際上對外資國安審查制度之修法趨勢，並適時調整我國現行僑外資及陸資之審查機制。例如我國現行法制並未敘明國家安全之具體考量因素，亦未明確授權主管機關與其他國家外資審查機關合作以分享機密資訊等事項。近期《國家安全法》修正，並於第3條新增侵害國家「核心關鍵技術營業秘密」之行為規範，可視為是一個正確的起步。

有鑑於美國曾多次表達我國應強化外資審查機制之透明性及可預測性，故我國主管機關宜參考外國立法例納入相關明確規範，特別是可藉由促進投資審查機關的跨國合作與資訊交流政策下，與美國等國建立雙邊投資國安審查經驗交流之管道，並適時尋求參與各國外資國安審查聯合或多邊合作機制，將可助於增進其他國家對我國之信任度。另外，我國行政院已於2019年1月通過《外國人投資條例》及《華僑回國投資條例》修正草案並送立法院審議。前述修正草案重點將我國外資「事前申請制」修正為「原則事後申報，例外事前申請制」，同時明定主管機關對僑外資之審查時間，並增加主管機關對外資案件之事後管理權限等，惟該項修正草案已擱置立院數年。不過考量到近期在外資審查納入國家安全考量已為趨勢，故建議我國可對前述修正草案之架構，依現在國際發展新思維與趨勢，重新檢視草案之合宜性並持續推動修法程序，俾以提升我國對外資審查之周全度，及維護我國產業發展之安全。