一、前言
拜登總統於今（2023）年8月9日發布第14105號行政命令，正式公告外界期待已久的海外投資審查新制[1]。本次命令初步確立未來美國投資人如前往受關切國家（countries of concern），亦即中國大陸與港澳地區，進行半導體與微電子、量子科技、人工智慧（artificial intelligence, AI）三大領域之海外投資將受到限制。命令指出，由於這些敏感技術領域預期將有助於加速他國的先進軍事與情報能力，故美國除透過既有的出口管制（Export Administration Regulation, EAR）、外人投資審查（Committee on Foreign Investment in the United States, CFIUS）等政策措施外，也應開始採取海外投資審查機制，以進一步防堵技術流出，降低對美國國家安全威脅之風險。本次命令頒布後，總統將授權財政部進一步制定正式法規，包括與商務部諮商後決定列管的具體技術與產品項目、確定有關涵蓋交易（covered transactions）與投資人等重要定義、須通報交易之程序要求、違反規定之罰則，以及授權財政部作為主管機關後續負責決定特定投資案之准駁。對此，財政部亦於同日即時公告法規擬議通知（advance notice of proposed rulemaking, ANPRM）和說明資料（fact sheet），除已初步揭露更多執行細節以外，也預計就實施規劃、產業影響等蒐集公眾意見至今年9月28日截止[2]。
二、須通報或禁止的投資交易類型
在本次海外投資審查新制下，投資限制分為須通報交易（notifiable transactions）和禁止交易（prohibited transactions）兩類，前者泛指涉及對美國國家安全具有威脅之交易，則美國投資人應主動向財政部通報系爭交易細節；後者乃全面禁止美國人進行可能大幅提升他國優越軍事能力，且可具體指涉特定國安威脅之交易。在新制下，所稱之美國投資人係指在任何地區的美國公民、合法居民、基於美國法律或於美國司法管轄權內所設立的實體（包括該等實體的境外分支機構以及任何位於美國境內之人）。同時，新制不僅將限制美國人直接進行投資，也將限制美國人在明知（knowingly）的情況下所指導的交易行為（directing transactions），以及由美國人所控制的外國實體（foreign entity）進行之投資交易。在此廣泛定義下，凡設立於美國的基金等機構投資人、其他擁有美國綠卡或美國國籍之外國人，乃至其他位於美國境外的投資人（包括已在中國大陸設立的子公司）但其最終控制人為美國人者，皆需遵守新制規定。
此外，新制進一步限縮此等交易的地理和產業適用範圍，亦即交易他方係位於（located in）或屬於（subject to）受關切國家司法管轄權下的特定實體（entities），以及由受關切國家之人所擁有的特定其他實體，且該等實體從事上述敏感技術與產品之相關活動者，方適用海外投資審查規定。目前根據總統行政命令附件規定，受關切國家僅有中國大陸、香港、澳門。不過，美國強調其向來對外資抱持鼓勵立場，因而財政部也考慮將排除特定投資交易適用，亦即特定交易排除在涵蓋交易（covered transactions）之外，如大學間的研究合作、智財許可協議等；以及將部分被動投資視為例外交易（excepted transactions）而允許直接豁免審查，如在一定投資金額門檻以下，在公開市場交易的證券投資，或是對特定衍生性金融商品等被動投資，以盡可能降低對投資人的負面衝擊。
三、優先公布三大敏感技術領域之投資限制
美國海外投資審查新制將優先對三大敏感技術領域進行管制，包括半導體與微電子、量子科技、人工智慧。ANPRM目前公告揭露的技術細節不多，僅初步描述可能受到審查的技術與產品，以及相關活動和最終用途（end-uses）。首先在半導體與微電子方面，直接禁止的投資交易範圍包括電子設計自動化軟體（electronic design automation, EDA）或半導體製造設備之開發活動、先進半導體的設計、製造或封裝，以及超級電腦的安裝或銷售，但成熟製程半導體相關交易也可能要求向財政部申報。至於量子科技方面，包括量子電腦及特定組件的生產，以及特定量子感測器、量子網路和通訊系統的開發活動，皆在禁止範圍。在人工智慧方面，則要求凡有結合AI軟體且將用於軍事或情報應用終端用途，進而產生國安威脅風險者，應通報交易細節。
四、代結論：美國海外投資審查為現行EAR和CFIUS之強化管理關鍵技術機制
目前公布的海外投資審查機制主要延續既有的出口管制措施（EAR）、外人投資審查機制（CFIUS）的管制方向，因此可看到這些機制之間，存在部分類似的管制原則與管制方式。舉例而言，關於敏感技術領域的界定，去年10月7日商務部產業安全局（Bureau of Industry and Security, BIS）公布的出口管制禁令中，即涵蓋先進製程AI晶片、半導體製造設備、超級電腦之開發和生產活動。同時，該次出口管制禁令也強調應遵守EAR規定的美國出口商，包括任何美國公民、永久居民、美國公司和其他註冊登記於美國之公司及其外國分公司，以及任何在美國境內之公司或自然人，故可謂與本次新法界定的美國人範圍相當一致。再者，無論是10月出口管制禁令或本次投資審查新制，皆相當強調美國出口商或美國投資人的盡職調查義務（due diligence），即必須了解其出口行為或投資行為的最終用途，是否可能構成提升受關切國家軍事能力的重要環節。不過，本次公布的新制與CFIUS最大的不同在於，CFIUS採取個案審查決定（case-by-case review），海外投資審查機制則預計公告特定受禁止或限制的投資領域，由投資人自行認定系爭交易是否落入禁止或應主動通報的範圍，違反規定者，則其交易恐將被認定無效、撤資，甚至須繳交罰鍰。
整體而言，海外投資審查新制主要雛型來自眾議院於2022年2月提出之《國家關鍵能力防禦法草案》（National Critical Capabilities Defense Act, NCCDA），然而NCCDA當時因配合《晶片及科學法》（CHIPS and Science Act）之先行通過，加上產業團體反對政府介入審查海外投資，故此項法案持續遭到擱置。直到今年7月參議院於《2024年國防授權法》（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2024, NDAA）提出類似提案，8月透過總統行政命令公布，拜登政府方正式公告實施海外投資審查機制。此外，配合去年底通過的《2023年綜合撥款法》（2023 Consolidated Appropriations Act）已公布在此項機制投入的預算規劃（財政部、商務部各配置1,000萬美元），故後續立法進展應相當快速。鑒於ANPRM目前已公布的細節，加上擬徵詢公眾意見的問題相當周全詳細，正式法規公布應指日可期。
[1] Executive Order on Addressing United States Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern, WHITE HOUSE, https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2023/08/09/executive-order-on-addressing-united-states-investments-in-certain-national-security-technologies-and-products-in-countries-of-concern/.[2] Outbound Investment Program, DEPARTMENT OF TREASURY, https://home.treasury.gov/policy-issues/international/outbound-investment-program.