【轉載】川普政府對中國大陸發動「301調查」之WTO 爭議問題
- 中華經濟研究院WTO及RTA中心 王煜翔 分析師
- 2018/05/17
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- WTOepaper600
就在美國3月底公布301調查報告後不久，美方於4月4日率先公布針對「301調查」對中國徵稅的產品清單，中方數小時後亦隨即公佈將對美國106項商品的加徵關稅清單，使得中美貿易摩擦持續升溫。美方的清單中，是依循川普上任以來加強對中國反制的一貫政策，尤其清單涉及諸多電機、電子機械等工業產品，都是美中貿易逆差較大的領域，同時也是川普上任後，對中國明顯增加反傾銷、平衡措施貿易救濟措施的領域，由此觀之，美方現階段貿易戰策略似以「301調查」作為工具，目的在於解決美中逆差或強化美國國內產業保護。
回顧美國實施「301調查」之歷史，美國加入WTO後，其以301條款調查作為貿易制裁手段的實踐受到WTO協定規範之約束，致使1995年之後美國發動301條款的情況在WTO規則下受到大幅度的限制。本文首先探討WTO規則對美國實施301條款之限制問題，其次，說明川普政府對中國大陸發動「301調查」之WTO爭議所在。
301條款之實施與WTO限制
美國在1980至1990年間頻繁使用301條款調查，作為其因應貿易對手國不公平貿易行為之主要制裁的手段，在WTO於1995年設立爭端解決機制後，美國仍持續使用301條款對付貿易對手國，於是1998年11月25日歐盟向WTO提出告訴，本案經爭端解決小組認定，美國301法案使USTR有裁量權單方決定他國是否違反WTO法，因此違反WTO爭端解決瞭解書（Dispute Settlement Understanding, DSU）第23.2條「禁止各會員單方決定他國是否違反WTO協定之要求、以及各會員不可做成與WTO不一致之認定」。然而，基於美國國內執行WTO協定義務之國內法「烏拉圭回合執行法」（Uruguay Round Agreements Act, URAA）之行政措施聲明（Statements of Administrative Action, SAA），以及國會行動行政聲明，該份聲明顯示USTR應有裁量權作成不違反WTO裁定之決定，最終爭端解決小組認定第301法案並未違反WTO規定。
此一WTO裁定被認為政治性濃厚之判決，雖未宣告美國301條款違法，但使美國再也不可逕自認定各國是否違法，及未經WTO片面實施貿易制裁。經此案後雖已大幅限制美國301條款之運用，但解釋上，倘若不屬於WTO涵蓋範疇之議題，美國仍可運用301條款做為片面認定與制裁之依據。
即便美國301條款之運用，在WTO規則下受到大幅限制，然而依USTR每年公布的年度報告（Annual Report）顯示（目前僅可取得USTR在2007年後的年度報告），陸續以來仍有第301條之申請案或USTR依職權發動情形，但絕大多數案件USTR均未正式立案調查。
USTR有正式調查且有採行具體措施者，主要有兩起案件，一為美國與加拿大的軟木協議下之爭議，USTR透過第301條調查及貿易報復之認定，決定對來自加國四省（Ontario, Quebec, Manitoba, Saskatchewan）的進口軟木課徵10%從價稅，累計課徵達5,480萬美元為止，而此一稅額則係符合先前美加軟木協議架構下，仲裁庭最終授權美國之報復額度。爾後在加拿大同意對其四省出口至美國的軟木自行課徵10％出口稅，直到累計總額達6,800萬加幣，從而美國同意於2010年9月取消前揭301條款之報復措施。
第二案則關於中國大陸「風力發電設備基金」（Wind Power Equipment Fund）的問題，USTR調查認為中國大陸風力發電國內政策，確實構成WTO禁止性「進口替代」補貼，美國遂向WTO爭端解決機制提出告訴（DS 419），在2011年2月美中進行WTO爭端解決諮商程序，中國大陸隨後公告廢除風力發電設備基金措施。
美國以中國大陸「強制技術移轉」為由發動301調查
一、美方發動301調查之背景
美國總統川普（Donald Trump）於去（2017）年8月14日簽署總統備忘錄（presidential memorandum），授權美國貿易代表調查中國大陸的技術移轉、智慧財產權及創新作法。該號備忘錄指出，中國大陸若干措施恐已阻礙美國出口、美國人民在創新領域上無法享有公平的薪資待遇、若干美國工作機會已外移至中國大陸，造成美國對中國大陸的貿易逆差，有損美國製造業、服務業及創新技術發展。美國貿易代表萊特海澤（Robert Lighthizer）進一步於8月18日發表聲明表示，在經過與利害關係人及其他政府機關討論後，美國決定根據1974年《貿易法》第302（b）條規定對中國大陸展開調查。
二、USTR將本案調查定位為不涉及WTO協定義務之爭議
依據USTR在8月18日對中國大陸啓動301調查的公告內容顯示，USTR係以中國大陸強制美國企業移轉IP（例如透過核准與否來要求藥廠應在中國大陸當地生產、或要求外國產品可在中國大陸複製等）一連串行為，構成第301條（b）所謂「不合理歧視性作為，對美國商業產生限制或額外負擔」，作為美國展開調查的依據。進一步解讀USTR引用第301（b）（1）為調查法源之意涵，可得知USTR不強調中方是否違反WTO協定義務，亦即本項調查並非審酌中國大陸是否違反WTO義務之問題，而係依據第301條（b）款（1）有關裁量性措施之規定所發動之調查。而依據該條規定，USTR最終有裁量權採行或不採行對應措施，無須一定要採用制裁手段。USTR公告中也表示，此項調查時程係按照304（a）（2）（B）規定，應於啓動後12個月內完成認定，再次意謂USTR定位本項調查不涉及WTO協定義務之爭議，也非智財權保護爭議之案件，否則調查時程之法律依據應為第304條之其他規定。
根據8月24日聯邦公報上所載，本次調查範圍包括以下項目：
1.中國大陸是否對於美國企業施加壓力，包括使用行政審批程序、合資要求、外資持股限制、採購要求，以及其他規制方式干涉美國企業之運作，要求其移轉技術或智慧財產權；
2.調查中國大陸官員是否選擇性地或以不透明的方式適用本地法規，要求美國企業移轉技術；
3.調查中國大陸政府是否透過發放執照及技術協商等非市場手段下令移轉技術，迫使美國企業減損對其技術的控制能力；
4.中國大陸政府是否直接或協助中國大陸企業，進行大規模投資或收購美國企業，以進一步獲取智慧財產權，以及；
5.中國大陸政府是否正在進行，或支持入侵美國商業機構的電腦網路，或透過網路竊取智慧財產權、營業秘密或其他機密性商業資訊。同時調查此項行為是否使中國大陸企業或其他商業機構因此享有不當競爭利益。
USTR於公告中說明，立案調查的同時也已向中國大陸提出諮商請求，後續徵求公眾於9月29日前提出意見，並且已於10月10日召開聽證會，就中國政府系爭受調查的政策、其他與技術移轉或智慧財產權相關的措施、美國商業因此所受的負擔之性質及程度，以及是否有第301條（b）款下「可控訴行為」（actionable conduct）的存在等方面蒐集各方利害關係人之意見。而一旦做成肯定之認定及決定美國擬採行之因應措施後，依第305條要求，原則上應在作出認定後30天內開始實施；除非有申請人提出延後實施請求、或國內產業多數代表要求延後等情形，則可延後至180天內實施。
美國控訴中國大陸實施有關智慧財產權相關措施違反WTO/TRIPS協定（DS542）
依據WTO爭端解決機制瞭解書第4.4條之規定，美國同步在3月23日循WTO爭端解決機制向中國大陸提出諮商要求。本件爭端案件主要控訴中國大陸實施有關智慧財產權相關措施，違反《與貿易有關之智慧財產權協定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS）有關專利權人排他專屬權（第28.1條），以及專利權人移轉專利權之權利（第28.2條）等規定。
依據美方提出諮商要求文件WT/DS542/1之說明內容，美方現階段於WTO場域主要提出下列三點之控訴主張：
第一，中國大陸實施《技術進出口管理條例》違反TRIPS協定國民待遇（第3條）與專利權人移轉專利權之權利（第28.2條）
首先，美方指出：《技術進出口管理條例（中華人民共和國國務院令第331號）》第24條規定要求技術進口契約的受讓人按照契約約定使用讓與人提供的技術，若是發生侵害他人合法權益的情況，將由讓與人承擔責任。此一規定迫使外國專利權人必須去擔保賠付所有技術受讓人使用技術所產生的一切賠償責任，對此，美方主張此一規定違反了TRIPS協定第3條國民待遇之規定。
其次，美方指出：《技術進出口管理條例》第27條在技術進口契約有效期內，改進技術的成果屬於改進方。此一規定僅適用於技術進口的專利權人，使得技術進口的專利權人在專利權保障方面所受到的待遇，明顯低於中國大陸專利權人所受到的保障程度。
最後，美方指出：《技術進出口管理條例》第29條進一步規定技術進口契約不得訂定相關條款來限制技術受讓人改進技術讓與人提供的技術或者限制受讓人使用所改進的技術，此一規定同樣使得技術進口的專利權人在專利權保障方面所受到的待遇，明顯低於中國大陸專利權人所受到的保障程度。
據此，美國主張中國大陸《技術進出口管理條例》之前開規定，已經違反TRIPS協定國民待遇（第3條）與專利權人移轉專利權之權利（第28.2條）等規定。
第二，《中外合資經營企業法實施條例 （2001年）》第43條有關技術轉讓協議之規定違反TRIPS國民待遇與移轉專利權等規定
美方於諮商要求文件中指出：中國大陸實施《中外合資經營企業法實施條例（2001年）》第43條規定，要求合營企業訂立的技術轉讓協議，應當報審批機構批准。該條進一步要求：技術轉讓協議應允許技術輸入方在期滿後有權繼續使用該項技術。美方主張此一規定使得外國專利權人將其技術輸入中國大陸時，在專利權保障方面所受到的待遇，明顯低於中國大陸專利權人所受到的保障程度。對此，美方主張此一規定同時違反了TRIPS協定第3條國民待遇，以及第28.2條專利權人移轉專利權之權利等規定。
第三，《中外合資經營企業法實施條例（2001年）》第43條同時違反TRIPS協定第28.1條排他專屬權之規定
依據TRIPS協定第28.1條之規定，WTO會員國應保障專利權人享有排他專屬權，專利權人得禁止第三人未經其同意而製造、使用、為販賣之要約、販賣或為上述目的而進口其專利物品。美方於諮商要求文件中指出：前述《中外合資經營企業法實施條例（2001年）》第43條允許合資企業中方當事人可以依據技術轉讓協議，在協議期滿後仍有權繼續使用該項技術。此一規定剝奪了合資企業之外國專利權人所應享有之排他專屬權，系爭規定已經違反了TRIPS協定第28.1條之規定。
川普政府發動「301調查」之爭議所在
中國大陸已經在4月5日針對美國301條款報復措施循WTO爭端解決機制提出諮商要求，直接挑戰川普政府發動301條款調查程序，以及美方依據調查結果對中國大陸進口商品加徵25%關稅之WTO適法性。在本件爭端案（DS543）中，中國大陸主張上述系爭措施違反WTO規範，包括：《1994年關稅及貿易總協定（GATT 1994）》第I.1條一般最惠國待遇、GATT 1994第II.1條（a）、（b）關稅減讓承諾，以及DSU第23.2條「禁止各會員單方決定他國是否違反WTO協定之要求、以及各會員不可做成與WTO不一致之認定」等WTO協定義務。特別針對DSU第23.2條之規定，中國大陸主張美方於301調查程序中單方面認定中國大陸違反WTO協定相關義務，此舉已經違反前述DSU第23.2條之規定。
按照此一發展情勢，即便USTR將系爭301條款調查定位為不涉及WTO協定義務之爭議，但未來若是本件爭端案進入爭端解決程序中，小組將會仔細檢視系爭301條款調查之調查範圍是否涉及WTO協定義務，並以此作為美方是否違反DSU第23.2條規定之重要判斷基準。在美方發動301條款調查程序中，五項調查範圍以第一項調查範圍與美方WTO協定義務最為相關，該項調查範圍以「中國大陸是否對於美國企業施加壓力，包括使用行政審批程序、合資要求、外資持股限制、採購要求，以及其他規制方式干涉美國企業之運作，要求其移轉技術或智慧財產權」，此與前述美方於3月23日控訴中國大陸實施有關智慧財產權相關措施違反WTO/TRIPS協定（DS542）之主張內容，即足以彰顯該項調查範圍涉及WTO協定義務，將成為後續本案爭端解決機制審理之主要爭點所在。