【轉載】歐盟FTAs有關「投資法庭體系（ICS）」規範發展趨勢之研析
- 中華經濟研究院WTO及RTA中心 王煜翔 分析師
- 2016/09/22
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- WTOepaper522
在經濟邁向全球化發展的趨勢背景之下，妥善保護投資人的海外投資，降低外國投資活動的非商業性風險，一直是國際投資法的重要課題。特別是海外投資可能因為公共政策之推行、國有化及徵收等非商業性風險，對於投入海外市場的投資活動產生重大威脅，因此，建立有效的爭端解決機制，妥善解決投資人與地主管間可能產生的投資爭端，便成為國際投資法下強化投資保護的重要課題之一。
過去美國一貫主張以國際仲裁方式加以解決投資人與地主國間所發生之投資爭端，但自北美自由貿易協議（North American Free Trade Agreement, NAFTA）簽署以來，美國在對外簽署之自由貿易協定中導入投資人與地主國爭端解決機制（ISDS），目的在於透過既有的國際仲裁體系來強化投資保護，如「國際投資爭端解決中心（International Center for Settlement of Investment Disputes, ICSID）」、「聯合國國際貿易法委員會（United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL）」等仲裁程序。
自2014年起，關於ISDS之談判議題在歐盟內部引發討論，對於現行ISDS存在主要的疑慮與反對因素在於，ISDS允許投資人得以將地主國政策與措施規範提付仲裁以救濟投資人之相關損失，這對地主國規制權影響甚大。此外，投資人對於地主國採行之措施得提付ISDS進行仲裁，但地主國本地企業卻無法有相同的救濟權利，相形之下，ISDS對投資人之保障很有可能相對弱化本地企業之權利。對此，歐盟陸續進行多次關於ISDS的公眾諮商程序後，並於2015年10月公布了新的貿易與投資政策方針，決定採行投資法庭體系（Investment Court System, ICS），捨棄以ISDS作為投資人與地主國投資爭端的解決途徑，改採公開的投資法庭體系，此一審理體系主要參照國際刑事法庭和WTO上訴機構的要求，將由初審法庭和上訴法庭兩個審級構成整個審理程序，其審理庭之成員必須挑選具備獨立性、專業背景之法官充任。
近年間，歐盟陸續於與新加坡（2014年10月）、越南（2016年2月）完成FTA談判，並預定於今（2016）年10月與加拿大簽署「歐盟-加拿大全面經濟和貿易協定」（CETA）。歐盟將此一ICS機制納入三項FTAs，重新修正投資專章下涉及投資人與地主國爭端解決機制的相關條款。歐盟更積極在WTO場域與其他貿易夥伴國就此一ICS機制展開諮商，目標在於建立永久的國際投資法庭，並且將此ICS機制導入WTO所主導的國際經貿規範體系中。
此一變革意味著美國自NAFTA以來所建立的投資人與地主國投資爭端解決機制受到挑戰，本文首先將從歐盟所公布的公眾諮商文件內容，說明其採用投資法院機制（ICS） 解決投資爭端之主要考量。其次，本文進一步針對《歐加CETA》、《歐越FTA》與《歐星FTA》相關規範內容進行比較分析，歸納出歐盟於FTAs中所導入之投資法院機制（ICS）具備哪些重要的規範特色。
一、ICS解決投資爭端之主要考量
歐盟執委會於2013年7月草擬《跨大西洋貿易與投資夥伴協定（Transatlantic Trade and Investment Partnership Agreement, TTIP）》談判代表之授權指令時，由於投資保護及投資者與地主國爭端解決（ISDS）等議題在歐盟內部備受爭論，有鑑於此，執委會分別在2014年3月27日與7月13日舉辦線上公眾諮詢活動，以尋求建立歐盟對於該等關鍵議題之進一步處理方針。
執委會在此次公眾諮詢活動中，收到將近15萬份的回函意見，分別來自市民、學術團體、企業、諮商公司、政府機構與監管主管機關、律師事務所、非政府組織、工會及智囊團等等；參與者遍布28個歐盟成員國，其中超過三成來自英國，奧地利與德國亦分別超過兩成。這些回函意見普遍都針對ISDS表達關切，執委會根據回函意見盤點出未來歐盟在投資爭端解決方面應特別注意的四個面向，分別是規制權的保障、仲裁制度的建立與運作、國內司法制度與ISDS的關係、透過上訴機制對ISDS仲裁決定進行審查。
ISDS是一種中性且國際性的仲裁程序，主要是用以解決投資者與地主國之間所生之紛爭，以避免該等紛爭擴大成國家與國家之間的衝突，同時也能達到保護本國投資者在地主國的各種權利，減少歧視外國投資者之情形。
美國對外貿易協定中，有50個協定都包含ISDS，以保障美國投資者在國外之權益；不僅如此，因美國對其國內法律制度的信心，以及在ISDS案件中從未敗訴的記錄，使得美國政府相當支持ISDS，最明顯的表現就是在美國對外洽簽FTA中，有關投資的部分大多都以ISDS作為保護手段。
另一方面，由於ISDS允許投資人將地主國違反投資協議或協定之爭議，提付國際仲裁程序進行審理。惟在某些情況下，此種賦予投資人對地主國政策或措施提起仲裁救濟之權能，很可能會影響地主國對公共政策之規制權以及弱化本地企業的權益。
故歐盟執委會爰決定對現行ISDS進行改革而建立更透明公平且具上訴審查之投資爭端解決制度，即投資法院機制（investment court system, ICS）。為了有效執行並推廣ICS，歐盟與加拿大達成協議，在《歐加CETA》投資專章當中納入ICS規範；此外，歐盟亦將ICS部分規範概念加入《歐星FTA》與《歐越FTA》，例如調解程序、仲裁結果可上訴等。本文以下茲就此二面向說明歐盟所關切之重點：
（一）國家基於公共目的之規制權受到影響
投資仲裁所處理之爭端涉及地主國高度政治性議題時，很有可能會對地主國公共利益與國家規制權產生負面影響，例如煙草素面包裝案、德國推動核能電廠分階段關閉等案例，或者是其他政府採行涉及公共政策目的之措施。對歐盟而言，ISDS賦予投資人對該等公共政策措施提付仲裁，不論是對歐盟成員國公民來說，抑或對成員國政府而言，都是一種對民主政策選擇的不當干涉。
以著名澳洲菸草包裝案為例，2010年澳洲為管制菸草而採取一系列措施，包括限制菸草之廣告行銷、要求於包裝上加強健康標語等，並進一步導入菸草制品素面包裝法案，目的在於維護人民健康，降低民眾吸菸，並鼓勵大眾戒菸。澳洲政府此舉引起菸草製造商Philip Morris的抗議，主張素面包裝法案侵害其商標使用權，故透過Philip Morris香港子公司，依據澳洲香港投資保障協定（Agreement between the Government of Australia and the Government of Hong Kong for the Promotion and Protection of Investments）提付國際仲裁，認為澳洲政府對其商標權造成間接徵收，故澳洲應廢止菸草制品素面包裝法案。
澳洲菸草包裝案雖然涉及任擇法院（shopping forum）的問題，但最備受爭議者乃是投資人對地主國基於公共利益而制定政策之規制權造成負面影響；此導致國家政府不得不於私人仲裁庭中捍衛其國家立法與政策。
再者，由於投資人並未嚴格被要求應於當地救濟耗盡後，始能尋求ISDS救濟，因此形成國際仲裁代替國內司法制度對國內措施或政策加以審理的情形。此種情況反而模糊了ISDS作為避免投資人無法在地主國尋求救濟獲得保障之最初設計目的。
承前述，國家規制權與投資人私權應在制度運作上達成平衡，在保留國家基於公共目的制定政策之權力的同時，兼顧投資人之權益。故若能發揮國內法院在投資爭端解決中的作用，則更有利於權利衡平。申言之，國內法院若能作為投資爭端解決的第一線救濟途徑，不但更具有法確信效力與可預測性，更能符合國內政策所需；一旦國內法院所作成之決定有所偏頗或錯誤，尚能利用上訴機制加以救濟。經由國內司法制度運作之後，若仍無法解決紛爭，此時提付國際仲裁庭後，仲裁庭也同樣能因為經過國內司法制度審理後而對紛爭事實更為清楚，同時考量投資協議與國內法律，使仲裁判斷能更符合國內公共利益。
（二）本地投資人並未有將P-G投資爭端交付國際仲裁之權利
誠如前述，ISDS讓外國投資人認為地主國採行之政策或措施違反相關投資保護協議或規範時，即得依此提付仲裁；換言之，外國投資人在地主國政府採行相關限制或不利措施時，具有向國際仲裁請求救濟之權利，但地主國本地企業或本國投資人卻未有此種權利，這也是許多投資人與產業界所關注主要議題。
舉例來說，德國政府受到日本福島核能發電廠災害事件的影響，在2011年修改其核子能源法（German Nuclear Energy Act），主要修改內容為承諾至2022為止關閉所有核能發電廠。修改法案內容提供兩種關閉方式，分別是立即關閉與分階段關閉。德國政府所採行此一能源革命，對其境內所有能源企業都造成影響，包括E.ON、RWE與EnBW等德國本地能源企業。惟這些德國本地能源企業，就政府所採取能源改革之措施卻不能因其受到影響而對政府提起訴訟。但瑞典能源公司Vattenfall卻因此向國際投資爭端解決中心（International Centre for the Settlement of Investment Disputes, ICSID）提起仲裁。
另一方面，歐盟中亦有不少論者認為目前現行國內法制度，對外國投資者而言，足以提供完善的保障，而ISDS卻讓外國投資人比本國投資人更多了一道救濟途徑。
二、歐盟FTAs投資法院機制之簡介
歐盟為了避免現行ISDS對地主國所產生之負面影響，在近期簽署之FTAs投資專章導入了投資法院機制（ICS），透過提升透明化要求、駁回無理由之爭點以及避免同時進行國內司法救濟與國際爭端解決程序等，改善投資人與地主國投資爭端之解決途徑。ICS最大不同的地方在於採取常設型態的二審級制度，並由國家進行法官選任等，此一規範實踐完整地導入了《歐加CETA》投資專章中。此外，《歐星FTA》與《歐越FTA》中亦加入部分ICS規範，包括上訴機制與調解程序等。據此，本文以下將以《歐加CETA》、《歐越FTA》與《歐星FTA》相關規範內容作為分析對象，分析歐盟於FTAs中所採行的投資法院機制（ICS）呈現出哪一些重要的規範特色。
（一）常設型一審法庭與上訴機制
ICS與原來ISDS最為不同之處在於，ICS採取常設型的投資法院，並且設立上訴機制。在《歐加CETA》第8章第8.27.2條中規定，《歐加CETA》聯合委員會應於協定生效之後，指定15名法官成立常設投資法院，其中雙方締約國之國民與第三方國民各佔5位，並有任期限制。《歐越FTA》之常設投資法院則在人數上有所不同，由來自雙方締約國與第三國之國民各佔3位，共有9名仲裁員組成投資法院，且亦有任期限制。惟《歐星FTA》中有關仲裁庭之組成則非採取常設型態。
上訴方面，《歐加CETA》、《歐越FTA》與《歐星FTA》皆納入上訴機制，且《歐加CETA》與《歐越FTA》之上訴機構為常設型態。此外，ICS之上訴條件相當寬泛，包括法律之適用或解釋錯誤、事實認定錯誤以及ICSID公約中廢棄仲裁決定之事由，都得以作為上訴理由。
（二）投資法院之仲裁員任命
一般ISDS之仲裁員任命係由當事人雙方共同指定選出，例如《歐星FTA》仍保留過去由爭端雙方認命仲裁員之方式來組成仲裁法庭。有別於此，ICS中對於投資法院之法官任命乃由國家公開任命。《歐加CETA》第8.27.2條與《歐越FTA》第8章第4小節第12.2條皆規定，由國家進行投資法院法官之任命。此外，對於法官亦採取高度專業資格，其必須是各自締約國當中具相當法律專業資格或為公認法學專家，並且專精於國際公法，且以具備與爭端相關之專業知識為佳。
（三）限縮可適用投資法院機制的投資爭端案件
根據《歐加CETA》第8.18條之規定，僅於地主國違反第8章第C節（不歧視待遇）與第D節（投資保護）之規範，而導致投資人因此受到損失時，始能訴諸投資法院機制。換言之，地主國違反第8章第B節（投資設立）之內容規定時，投資人不得將其提交於投資法院審理。
（四）針對調解制定明確規定及程序
ICS要求投資爭端在訴諸投資法院機制前，應先踐行諮商程序，此於《歐加CETA》第8章第8.19條、《歐越FTA》第8章第3節第2小節第4條以及《歐星FTA》第9章第9.13條皆有此等規定；此外，於《歐加CETA》第8.20條中，更針對調解程序制定明確程序，提供爭端當事方得於程序進行中之任何時刻進行調解。
（五）諮商期間限制
ICS在程序上設有相當嚴謹的時程規定，但為避免延宕時程，爭端當事方在提出諮商後18個月內須提付仲裁，否則將被視為放棄權利，並不得對同一措施依據協定再次提出申訴。
（六）歐盟與會員國之間的分工
為了支援ICS制度的運作，歐洲議會於2014年7月23日制定有關投資人與地主國仲裁案件之財政責任劃分框架（No. 912/2014規則），其中規定案件應歸屬於歐盟或會員國之情況。
（七）程序透明化之提升
ICS在程序透明化之規範上相當嚴格，《歐加CETA》、《歐越FTA》與《歐星FTA》都應遵循UNCITRAL有關透明化之規定，所有程序都盡可能公開化，包括提交文件與法院審理等，對於機密或受到保護之文件，則應將其摘要或節錄後對大眾公開。
（八）法官之道德準則
ICS除了要求投資法院之法官應具備高度專業知識外，更要求法關應嚴守道德規範與相關行為準則，這些準則大部分沿襲既有投資仲裁員之行為準則。《歐加CETA》第8.30條與《歐越FTA》第8章第3節第14條，特別規定法官應遵守之道德規範，尤其是禁止同時擔任法官與相關投資爭端之案件律師。此外，《歐加CETA》納入國際律師協會（International Bar Association）所制定之道德準則，避免利益衝突發生；若發現法官不符合該等道德要求時，則會被替換。
（九）禁止訴訟同時進行
《歐加CETA》第8章第8.24條、《歐越FTA》第8章第2節第8.8條以及《歐星FTA》第9章9.29條第10款，皆禁止投資人在投資法院提起訴訟的同時尋求國內法院救濟或其他國際仲裁。此種作法乃是禁止雙重賠償以及裁判結果不同的情形。
三、結語
FTA投資爭端解決機制為各項投資保護條款之履行提供了更堅實的法律基礎，歐盟在近期簽署之FTAs投資專章導入了投資法院機制（ICS），有別於ISDS仲裁程序所提供的爭端解決途徑，歐盟ICS的目標在於尋求一個具備法理基礎投資爭端解決機制，使其審理結果能夠與目前多數國家內國司法體制相互融合。然而，相較於國際仲裁程序，一般投資業者對於此一ICS機制之運用可能較不熟悉，有鑑於此，未來應持續檢視投資人是否得夠透過ICS妥善解決投資爭端、ICS對於政府部門與企業產生的訴訟成本與訴訟時間等問題。特別是歐盟於104年10月公布「貿易及投資政策」文件已將我國列入將研議開啟投資談判之對象國家，未來我國若是進一步與投資談判，政府部門與民間企業如何因應歐盟此一投資爭端解決機制之變革，將會是一項重要課題。
【本文原載於《經濟前瞻》雙月刊，第167期，2016年9月12日】